Gegenblende – Das Debattenmagazin | Ausgabe 35: 2016 | Fremdpersonaleinsatz oder Arbeitsverhältnis?

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Dienstag, 26. Januar 2016

Fremdpersonaleinsatz oder Arbeitsverhältnis?

Werkverträge aus juristischer Perspektive

von: Achim Klueß
Paragraphenzeichen Rechtsprechung

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Die Rechtsprechung hat immer wieder zu prüfen, ob das, was draufsteht, auch wirklich drin ist. Liegt wirklich ein Werkvertrag vor oder wird durch diese Vertragsgestaltung ein schützenswertes Arbeitsverhältnis umgangen? Erfolgt der Einsatz einer Arbeitnehmergruppe im Rahmen eines freien Dienstvertrages oder liegt eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vor mit der Folge, dass das höhere Entgelt des Entleihbetriebs zu zahlen ist? Und vor allem, inwieweit sind die Abgrenzungskriterien der Rechtsprechung im Gesetzentwurf zu Werkverträgen aufgenommen?

Klare Ausgangslage

Bringt jemand ein Auto zur Reparatur in eine Werkstatt, so muss er völlig zurecht nicht annehmen, dass er hierdurch zum Arbeitgeber wird. Es liegt vielmehr ein klassischer Werkvertrag vor (§ 631 BGB). Die Werkstatt schuldet nicht nur stundenlanges Hantieren, sondern die Herbeiführung eines Erfolges, nämlich die Reparatur des Wagens. Engagieren Eltern eine Lehrerin zur Erteilung von Nachhilfestunden für ihr Kind, so handelt es sich auch dann um einen selbstständigen Dienstvertrag (§ 611 BGB), wenn der Unterricht in der eigenen Wohnung stattfindet. Die Lehrerin schuldet nur Dienste (das Üben mit dem Kind), nicht jedoch einen bestimmten Erfolg. Die örtliche Gebundenheit ist in der Regel nicht ausschlaggebend.

Die gleiche Lehrerin kann daneben auch ein Arbeitsverhältnis mit einer staatlichen Schule haben. Sie befindet sich dann in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis. Ihr können jederzeit Weisungen hinsichtlich Ort, Zeit und näheren Umständen der Arbeitsleistung (z.B. Beachtung von Lehrplänen) erteilt werden.

Das Arbeitsverhältnis ist für die allermeisten Erwerbstätigen die gängige Beschäftigungsart. Soweit es zur arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung kommt, bereitet die Zuordnung zu einem Arbeitsverhältnis überwiegend keine Schwierigkeit. Die verschiedenen Vertragstypen sind in ihrer „Reinform“ gut zueinander abgrenzbar. Zwischen den Parteien besteht meistens hierüber kein Streit.

Schwierigkeiten im Einzelfall

Aus Arbeitgebersicht mag es in verschiedenen Fällen attraktiv sein, ein Arbeitsverhältnis oder auch selbst ein Leiharbeitsverhältnis zu vermeiden. Dies geht meist mit der Absenkung des Lohnniveaus und arbeitsrechtlicher Schutzstandards einher. Selbst in komplexen Produktions- oder Dienstleistungsprozessen ist es technisch durchaus möglich, einzelne Verfahrensschritte zu verselbstständigen. Werden diese Tätigkeiten nicht mehr ausgelagert, sondern erfolgen weiterhin im Betrieb oder in der Dienststelle, ist eine rechtssichere Abgrenzung der Vertragstypen noch schwieriger. Zwangsläufig muss es hier Verzahnungen geben. Selbst Weisungen im Einzelfall lassen sich nicht immer vermeiden.

In all diesen Fällen ist dann besonders zu prüfen, ob nach der Vertragsgestaltung oder-durchführung die Grenze zum Arbeitsverhältnis überschritten ist. Hierbei ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Im Kern geht es um den Grad des Weisungsrechts.

Ein Entwicklungsingenieur kann prinzipiell auch als selbstständiger Dienstleister beschäftigt werden. Die Grenze zum Leiharbeitsverhältnis ist jedoch dann überschritten, wenn er in einem Großraumbüro zusammen mit eigenen Mitarbeitern der Beklagten eingesetzt wird, er hierfür ausschließlich Betriebsmittel der Beklagten benutzt und ihm die täglich zu bearbeitenden Arbeitsaufgaben von der jeweiligen Fachabteilung unter seiner namentlichen Benennung zugeteilt werden.[1]

Ein Kurierfahrer ist dann nicht mehr selbstständig, wenn ihm durch ein Qualitätshandbuch detaillierte Vorgaben gemacht werden. Dies ist ausreichend. Darüber hinaus muss es nicht zu umfangreichen praktischen Weisungen gekommen sein.[2] Ähnliches gilt, wenn die zu verrichtende Tätigkeit im zu Grunde liegenden Vertrag teilweise im 10-Minuten-Takt vorgegeben wird.[3]

Richten sich die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen nach dem jeweiligen Bedarf des Auftraggebers, so kann auch hier ein Indiz gegen eine werk-und für eine arbeitsvertragliche Beziehung vorliegen. Genauso hat das Bundesarbeitsgericht ein Arbeitsverhältnis statt eines Werkvertrages bei der Tätigkeit einer wissenschaftlichen Hilfskraft in der Denkmalpflege angenommen.[4]

Hürden für den Arbeitnehmer

Im Streitfall muss der klagende Arbeitnehmer diejenigen Tatsachen darlegen, die für das Vorhandensein eines Arbeitsverhältnisses sprechen. Die Rechtsprechung prüft zunächst die vertragliche Grundlage selbst. Das ist für Unternehmen, die sich im Vorfeld rechtlich beraten lassen, in der Regel kein Problem. Hinweise auf Weisungsrechte des Auftragsgebers erfolgen üblicherweise nicht. Jedenfalls nach der Papierlage ist es nicht schwer, die Eigenverantwortlichkeit des Auftragnehmers bei der zu erbringenden Dienst- oder Werkleistung zu betonen.

Die Rechtsprechung untersucht darüber hinaus jedoch auch die tatsächliche Durchführung des Vertrages. Denn sie ist maßgebend bei der Einordnung und Beurteilung des Vertragstypus, wenn sich die Vereinbarung mit der realen Tätigkeit des Beschäftigten widerspricht. Selbst wenn er darauf verweisen kann, dass ihm der Auftraggeber Weisungen erteilt hat, reicht dies meist nicht aus. Zum einen hebt die Rechtsprechung hervor, dass es auch beim Werk- und Dienstvertrag Weisungen geben kann. Darüber hinaus sollen einzelne Vorgänge nur dann relevant sein, wenn es sich nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt.[5]

Sollte der Kläger diese beiden Hürden überwinden, dann betont das Bundesarbeitsgericht neuerdings, dass diese Handlungen dem Arbeitgeber zurechenbar sein müssen. Es komme also darauf an, ob die zum Vertragsschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Praxis kennen und billigen.[6] Auch hier wird es für einen arbeitsteilig organisierten Arbeitgeber nicht schwer sein, zu behaupten, dass die Personalabteilung eine mangelnde Kenntnis von den tatsächlichen Zuständen im Betrieb besitzt.

Insofern kann es nicht verwundern, dass die veröffentlichten Entscheidungen meist das Vorliegen eines Scheindienst- oder Scheinwerkvertrages nicht bejahen. In letzter Zeit scheint die Rechtsprechung jedoch etwas kritischer zu werden.[7]

Veränderungsvorschläge

Findet der Fremdfirmeneinsatz in der Betriebsorganisation des Auftraggebers statt, wird als Vermutungsregel vorgeschlagen, dass von einer Überlassung an den Dritten auszugehen sei.[8] Dies wäre sicherlich eine sinnvolle Ergänzung zu der bisherigen Rechtsprechung und könnte die missbräuchliche Verwendung von Werk- und Dienstverträgen effektiv eindämmen.

Die Neue Richtervereinigung hat vorgeschlagen, ob man nicht eine Regelung aus Österreich zum dortigen § 4 II ArbeitskräfteüberlassungG übernehmen könnte. Danach liegt Arbeitskräfteüberlassung unter bestimmten Voraussetzungen selbst dann vor, wenn Arbeitsleistungen zur Erfüllung von Werkverträgen erbracht werden.[9]

Es ist jedoch nicht zu erwarten, dass diese oder ähnliche Vorschläge noch in der laufenden Legislaturperiode realisiert werden könnten, da der Koalitionsvertrag solch weitgehende Änderungen nicht vorsieht.

Gesetzesnovellierung

Im Moment liegt ein Referentenentwurf für Gesetzesänderungen vor, die ab dem 1. Januar 2017 Inkrafttreten sollen.[10] Der Koalitionsvertrag hatte vorgesehen, dass zur Erleichterung der Prüftätigkeit von Behörden die durch die Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien zwischen ordnungsgemäßen und missbräuchlichen Fremdpersonaleinsatz gesetzlich niedergelegt werden. Regelungstechnisch ist nunmehr geplant, einen neuen § 611a BGB einzuführen. Seit 120 Jahren wird damit erstmals auf gesetzlicher Ebene eine Definition des Arbeitsvertrages vorgenommen. Für die Festlegung, ob jemand in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und Weisungen unterliegt, wird eine „wertende Gesamtbetrachtung“ vorgeschrieben. Für diese soll es „insbesondere“ auf acht näher angegebene Kriterien ankommen.

Es wird teilweise kritisiert, dass die im Gesetzentwurf angegebenen Kriterien zu b, c und e nicht die höchstrichterliche Rechtsprechung abbildeten.[11] Dies trifft jedoch nicht zu.[12] Die gleichen Autoren sind ferner der Ansicht, eine Regelung zu Haftungsfragen sei als sicheres und entscheidendes Indiz bei der Abgrenzung heranzuziehen. Demgegenüber haben andere schon früher darauf hingewiesen, dass dies allein kein taugliches Kriterium sein kann.[13] Im Übrigen gehört es inzwischen zum Standardrepertoire der Rechtsprechung, dass es nicht nur auf ein einziges Kriterium ankommen kann.

Weiterhin wird als Kritik vorgetragen, dass nicht alle Kriterien der BAG-Rechtsprechung in dem gesetzgeberischen Katalog aufgeführt seien. Es sei ausreichend, die wesentlichen Kriterien in einer Rechtsverordnung festzuschreiben.[14]

Auch wenn nicht alle jemals von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien in dem Gesetzeskatalog aufgeführt sind, halte ich die aufgelisteten Kriterien für ausreichend, um den Normalfall des Arbeitsverhältnisses zu charakterisieren. Die Hinzuziehung weiterer Kriterien ist von der Regelungstechnik her nicht ausgeschlossen. Der Gesetzesentwurf gewichtet auch nicht die einzelnen Kriterien. Dies bleibt somit weiterhin die Kompetenz der zuständigen Behörden und Gerichte. Wenig überzeugend ist der Hinweis, dass nähere Regelungen auch in Rechtsverordnungen ergehen könnten. Gerade unter Transparenzgesichtspunkten ist eine Regelung im Gesetz selbst vorzuziehen.

Nach 120 Jahren Untätigkeit erschöpft sich der gesetzgeberische Gestaltungswille in dieser Frage also in der Nachzeichnung des Zustands, den die Rechtsprechung Lücken füllend erreicht hat. Viel ist das wahrhaftig nicht. Kann man mehr verlangen? Sicherlich. Kann man mehr erwarten? Auf Basis des jetzigen Koalitionsvertrages ist dies jedenfalls nicht realistisch.



[1] LAG Baden-Württemberg 04.12.2014 - 4 Sa 41/14.

[2] LSG Berlin-Brandenburg 17.01.2014 – L 1 KR 358/12.

[3] L AG Schleswig-Holstein 05.06.2013 - 3 TaBV 6/12 - DB 2013,2218.

[4] BAG 25.09.2013 - 10 AZR 282/12 - NZA 2013, 1348; ähnlich LAG Berlin-Brandenburg 12.12.2012 - 15 Sa 1217/12 - BB 2013, 1020 zur Tätigkeit in der Fleisch-und Wurstproduktion.

[5] ebenda Rn. 28.

[6] BAG 15.04.2014-3 AZR 395/11-Rn. 21     

[7] Nachweise bei Klueß AuR 2014, 321.

[8] Brors/Schüren, Gutachten für das MAIS des Landes Nordrhein-Westfalen, Februar 2014, Anhang 1 S.3, 31.

[9] https://www.neuerichter.de/details/artikel/article/notwendige-regulierung-von-dienst-und-werkvertraegen-392.html

[10] NZA 2015, Heft 23 IX ff.

[11] Schüren/Fasholz NZA 2015, 1473, 1476.

[12] BAG 13.08.2008-7 AZR 269/07-Rn. 18, BAG 25.09.2013-10 AZR 282/12-Rn. 23f.

[13] Hamann jurisPR-ArbR 33/2012 Anm. 2.

[14] Thüsing NZA 2015, 1478.


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Kommentare zu diesem Artikel

KOMMENTARE

Tut nichts zur Sache schrieb am 30. Januar 2016 um 12:18 Uhr:

Es wäre doch so einfach. Es gibt doch auch Gaststättenkonzessionen, Taxikonzessionen usw. Warum kann nicht die Agentur für Arbeit die Erlaubsnisse einschränken. Wer Leiharbeit als Dienstleistung macht, macht dies aufgrund seiner von der Agentur erteilten Erlaubnis und NUR das!!! Somit kann eine Firma, die Leiharbeit macht keinen Werksvrtrag schließen und eine andere, die Gewerke anbietet, sei es Handwerker oder Industriedienstleister, bekommt K E I N E Überlassungserlaubnis. PUNKT. Damit ist das ganze Problem der Vorratserlaubnisse gelöst und jedes Unternehmen, das Leiharbeiter beschäftigt macht das richtig oder es läuft Gefahr die übernehmen zu müssen, falls sie mit Werksvertrag dort arbeiten... Ganz einfach. Ich verstehe nur nicht warum weder der DGB, noch die Politik, noch die Juristen auf einfache Lösungen kommen... Ein Schelm wer Böses dabei denkt....

Paul Laudenberg schrieb am 30. Januar 2016 um 02:41 Uhr:

Ist dafür eine komplizierte Konstruktion nötig, die den Rechtsapparat weiter aufbläht? Welche Interessen sollen denn tatsächlich geschützt werden, die der Unternehmer oder der der Arbeitnehmer?
Wenn es möglichst effektiv und mit wenig juristischem Beiwerk ablaufen soll, kommt doch nur die Erweiterung von § 99 BetrVG - "Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen", in Frage. Jedenfalls dann, wenn der Gesetzgeber die Mitbestimmung stärken und den Missbrauch von Arbeitsverhältnissen nicht durch außerbetriebliche Kontrollen ersetzen will, die dann bürokratisch, betriebsfremd und mit zeitlicher Distanz durchgeführt werden müssten.
I.d.R. können Betriebsräte sehr gut beurteilen, ob Externe sinnvoll als Spezialisten benötigt werden oder ob interne Fachkräfte völlig ausreichend sind. Nur, dafür gibt es keinen politischen Willen, da die „Freiheit des Kapitals“ immer noch Vorrang vor dem Schutz abhängig Beschäftigter erhält, den einzigen Wertschöpfungsfaktoren.

Joachim von Manger schrieb am 27. Januar 2016 um 17:44 Uhr:

Einen habe ich noch zum Thema - "Höchstrichterliche Entscheidungen aufnehmen":
BAG, Urteil vom 11. 8. 2015 – 9 AZR 98/14
In diesem Vorgang (Zirkusartist) werden mehr als die Hälfte der geplanten Negativkriterien verletzt und trotzdem stellt das BAG hier keine Scheinselbständigkeit fest.
Man darf nicht nur die erwähnen die passen sondern alle relevanten

Joachim von Manger schrieb am 27. Januar 2016 um 17:34 Uhr:

Die meisten Dienstleistungs- und Werkverträge habe nicht den Zweck irgendwelche Löhne zu unterlaufen. Beispielsweise im Interimsmanagement, IT-Spezialisten in vielfältiger Form, freie Bilanzbuchhalter als Solo-Unternehmer, welche entweder nach Werkvertrag oder Dienstleistungsvertrag arbeiten sind von der Formulierung betroffen. Zu Beratungszwecken, oder als Interimsmanager müssen sie in den Räumlichkeiten des Unternehmens sein, mit Mitarbeiter kommunizieren, etc. Diese Personengruppe erweckt nicht den Anschein unterbezahlt zu sein. Eher ergibt sich der "Neid" der Festangestellten, diese Einkünfte nicht zu erzielen. Aufgrund der Formulierung der §611 a BGB wäre der selbstständige Regalauffüller ein "echter" Selbstständiger, während der IT-Spezialist Scheinselbständig wäre. Wenn es das Ziel ist damit mehr als 90.000 Solo-Selbständige die Existenz zu nehmen, dann ist es der richtige Weg.

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Achim Klueß
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